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Plattformarbeit oder andere Formen der Zusammenarbeit: Sind die Abgrenzungskriterien für selbständige oder für unselbständige Erwerbstätigkeit noch tauglich?

Mit einigen Bemerkungen zu BGE 144 V 111

Résumé

Le travail via une plate-forme numérique pose également des défis pour le système d’assurances sociales. Les critères de distinction entre activité lucrative dépendante et indépendante, qui sont constamment précisés dans la pratique, sont suffisamment souples pour ces évolutions, mais exigent une autre pondération. Toutefois, des ajustements administratifs, notamment concernant la forme de perception des cotisations, pourraient se révéler nécessaires; il conviendrait également d’examiner si la protection sociale des travailleurs indépendants doit être alignée sur celle des travailleurs salariés.

Aus der ZeitschriftSZS 6/2018 | S. 581–602 Es folgt Seite № 582

Einleitung

Die Sozialversicherungen und mit ihnen der Begriff der unselbständigen bzw. der selbständigen Erwerbstätigkeit gehen auf eine Zeit zurück, die von ganz anderen Arbeitsbedingungen als den heutigen geprägt war. Die Arbeit verlagerte sich von der landwirtschaftlichen und gewerblichen Tätigkeit hin zur industriellen in den Fabriken. Nicht mehr allein die Natur, der Mensch und der von ihm bestimmte Gewerbebetrieb, sondern vermehrt die Maschinen sowie die Gesetze der Ökonomie – man denke an Adam Smiths Theorien – bestimmten das Arbeitstempo, die Arbeitszeiten (bis zu 16 Stunden) und die Arbeitsbedingungen. Da das Einkommen ausschliesslich von der geleisteten Arbeit abhängig war («ohne Arbeit kein Lohn»1) und in den Industriezentren nicht wie früher auf die soziale Strukturen der Grossfamilie, auf die Unterstützung des Meisters im Gewerbebetrieb oder auf landwirtschaftliche oder sonstige Güter zurückgriffen werden konnte, verschärfte sich die soziale Not der Arbeiterschaft zusehends. Abhilfe schufen erst die nach und nach eingeführten Sozialversicherungen, bei denen die Begriffe des Arbeitnehmers und des Selbständigerwerbenden im Zentrum stehen und für die Unterstellung unter die verschiedenen Sozialversicherungszweige – damit verbunden sind auch die Art und das Niveau der Leistungen im Risikofall – sowie die Beitragserhebung und den Beitragsbezug massgebend sind. Es liegt auf der Hand, dass sich diese Begriffe nach dem damaligen Arbeitskonzept richteten. Damals und noch bis vor nicht allzu langer Zeit bedeutete Arbeitnehmersein für die allermeisten in erster Linie das Innehaben einer Vollzeitstelle, und zwar ungebrochen während der ganzen Aktivitätsdauer von der Jugend bis zum Pensionsalter, in einer Betriebsstätte bei einem Arbeitgeber.

Die Arbeitswelt hat sich in den letzten Jahren aufgrund verschiedener Faktoren in jeder Hinsicht verändert. Dabei sind es nicht nur die gesellschaftlichen und die familiären Veränderungen, die sich auf die Verteilung sowie Art und Weise der Arbeit auswirken, sondern vielmehr auch die Arbeitswelt selbst, die sich mehr und mehr in den Dienst- Aus der ZeitschriftSZS 6/2018 | S. 581–602 Es folgt Seite № 583leistungssektor verlagert2 und auf Flexibilität, Mobilität und auch kurzfristige Verfügbarkeit setzt. Gefördert wird diese durch den technischen Fortschritt, der in Form der Digitalisierung weite Bereiche der Arbeitswelt erobert. Im Folgenden soll aufgezeigt werden, welchen Einfluss diese Entwicklungen auf die Begrifflichkeit der selbständigen und der unselbständigen Erwerbstätigkeit im Sozialversicherungsrecht haben und ob sich in dieser Hinsicht eine Änderung aufdrängt.

1. Der Begriff der unselbständigen und der selbständigen Erwerbstätigkeit

Der Begriff der unselbständigen Erwerbstätigkeit wird in Art. 5 Abs. 2 AHVG, der, vorbehältlich gewisser einzelgesetzlicher Abweichungen, grundsätzlich auch für andere Sozialversicherungszweige massgebend ist, objektbezogen umschrieben. Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt, das für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit ausgerichtet wird.3 Diese offene Umschreibung ist durch die Rechtsprechung präzisiert worden, die dafür gewisse der Abgrenzung dienende Kriterien entwickelt hat. Damit einher geht auch die Begriffsumschreibung der selbständigen Erwerbstätigkeit, da diese komplementär zu unselbständigen zu verstehen ist. Sie liegt gemäss Art. 9 Abs. 1 AHVG vor, wenn ein Erwerbseinkommen erzielt wird, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.

Die Rechtsprechung umschreibt Unselbständigkeit als arbeitsorganisatorische und (betriebs-)wirtschaftliche Abhängigkeit von einer anderen Person einerseits und fehlendes Unternehmerrisiko andererseits. Bei Letzterem geht es darum, dass keine erheblichen Investitionen in Form von Material, Raumkosten (Miete/Pacht oder Eigentum), Gerätschaften und Installationen sowie Personalkosten getätigt werden bzw. keine Kosten für eine betriebliche Infrastruktur und Akquisition zu tra- Aus der ZeitschriftSZS 6/2018 | S. 581–602 Es folgt Seite № 584gen sind, die unabhängig eines Geschäftserfolgs oder einer Geschäftstätigkeit anfallen und bei Misserfolg zu einem Substanzverlust führen können. Ob anfallende Investitionskosten erheblich sind, wird zudem auch danach beurteilt, ob es sich um «Ohnehinkosten» handelt, d.h. die Anschaffung z.B. auch für private und nicht gewerbliche Zwecke genutzt werden kann bzw. genutzt wird. So verneint die bundesgerichtliche Rechtsprechung das Unternehmerrisiko im Fall geringer Investitionen – was als gering zu gelten hat, wird jedoch im konkreten Fall und nach Ermessen bestimmt – und legt dieses Kriterium jeweils, m.E. zu Unrecht, in die Waagschale der Unselbständigkeit.4 Gerade im Hinblick auf die neuen Möglichkeiten des digitalen Arbeitens (von zu Hause aus) mit dem eigenen Personalcomputer oder bei manchen Einmann-Dienstleistungen (bzw. -Dienstleistungsberufen) wäre die vom Bundesgericht praktizierte Gewichtung in dem Sinn zu präzisieren, dass zwar grössere Investitionen gegen Unselbständigkeit, keine oder kleine aber durchaus auch für Selbständigkeit sprechen können. Zum Unternehmerrisiko gehört zudem, dass die erwerbstätige Person in eigenem Namen und auf eigene Rechnung im Wirtschaftsleben in Erscheinung tritt und das Inkasso- und Delkredererisiko zu tragen hat.5 Hinsichtlich der arbeitsorganisatorischen und wirtschaftlichen Abhängigkeit von einer anderen Person wird verlangt, dass die erwerbstätige Person örtlich, zeitlich und mit Bezug auf ihre Arbeitstätigkeit weisungsgebunden und rechenschaftspflichtig sowie hierarchisch in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist. Die Pflicht zur persönlichen Arbeitsleistung während einer bestimmten festgelegten Zeitdauer führt zu einer Ausschliesslichkeit der Arbeitsleistung zugunsten einer bestimmten Person und somit zu einer wirtschaftlichen Abhängigkeit von ihr. So gesehen gilt als selbständig erwerbstätig, wer «auf gleicher Augenhöhe» in eigenem Namen, auf eigene Rechnung und nach aussen erkennbar am Wirtschaftsleben teil- Aus der ZeitschriftSZS 6/2018 | S. 581–602 Es folgt Seite № 585nimmt, selber Kunden akquiriert und gegenüber einer unbestimmten Vielzahl von Personen tätig ist bzw. sein kann, eine eigene betriebliche Infrastruktur unterhält und finanziert und somit ein unternehmerisches Risiko trägt, arbeitsorganisatorisch nicht fremdbestimmt wird bzw. seine Arbeitstätigkeit weitgehend frei einteilen kann sowie Weisungen nur mit Bezug auf das Arbeitsergebnis oder -ziel, nicht aber mit Bezug auf die Art und Weise der Arbeitstätigkeit, entgegennehmen muss.6

Diese von der Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien lassen erkennen, dass sich der Gesetzgeber und die Bundesgerichtspraxis am traditionellen Arbeitskonzept (Einordnung in eine fremde Arbeitsorganisation, auf Dauer angelegte Vollzeitbeschäftigung) orientiert hat. Der Vielfalt der Arbeitswelt lässt sich immerhin dadurch Rechnung tragen, dass die Kriterien im Einzelfall und nach Massgabe der gesamten Umstände, also ohne Schematismus und Präferenzen, nach wirtschaftlichen bzw. objektiven Massstäben beurteilt und gegeneinander abgewogen werden, auch wenn dies zugegebenermassen bei den heute anzutreffenden Arbeitsformen – wie noch zu zeigen ist – schwieriger wird. Die Zuteilung zum einen oder zum anderen Erwerbsstatus erfolgt nach Massgabe der überwiegenden Kriterien.7 Die zivilrechtlichen Verhältnisse bzw. subjektiven Vorstellungen und Vereinbarungen der Parteien spielen in diesem Zusammenhang grundsätzlich keine Rolle, können aber allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation liefern, dürfen aber nicht ausschlaggebend sein. Diese Vorgehensweise erlaubt eine grosse Flexibilität und einen Ermessensspielraum, der hinsichtlich Voraussehbarkeit und Rechtssicherheit zwar nicht unproblematisch ist, grundsätzlich jedoch den Entwicklungen und Bedürfnissen der Arbeitswelt am ehesten gerecht werden kann. Sie erlaubt zudem eine gewisse Lenkung dahin gehend, dass in Grenzfällen, je nach arbeitsmarktlichen oder sozialpolitischen Bedürfnissen, die Gewichtung zugunsten des Status der unselbständigen oder der selbständigen Erwerbstätigkeit ausfällt und damit auch das Mass des sozialen Schutzes der betreffenden Person bestimmt wird. So sind Unselbständigerwerbende von Gesetzes wegen der obligatorischen beruflichen Vorsorge (hier jedoch erst ab einem Jahreseinkommen von CHF 21150.–), der obligatorischen Unfallversicherung und der Arbeitslosenversicherung unterstellt.

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2. Neue Arbeitsformen

2.1 Entwicklungen in der Arbeitswelt

Die Arbeitswelt, wie sie sich seit der Mitte des 19. Jahrhunderts präsentierte und auch Grundlage für den Aufbau unseres Sozialstaats mit seinen verschiedenen Aufgaben (z.B. Arbeitssicherheit und Gesundheitsschutz, soziale Sicherheit durch ein Sozialversicherungssystem und Sozialhilfe) bildete, hat sich in den letzten Jahrzehnten und Jahren auf verschiedenen Ebenen stark verändert. Unter anderem durch die neuen Familienstrukturen und die «Freizeitgesellschaft» gefördert, findet zum einen eine Verlagerung von der Vollzeit- zur Teilzeitarbeit statt, die das parallele Tätigsein für mehrere Personen bzw. die Mehrfachbeschäftigung ermöglicht, die Ausschliesslichkeit und wirtschaftliche Abhängigkeit von nur einer Person relativiert und somit die Grenze zur selbständigen Erwerbstätigkeit etwas durchlässiger werden lässt. Die Mehrfachbeschäftigung hat aber trotz grösserer Instabilität den Vorteil einer wirtschaftlichen Risikoverteilung und verbessert grundsätzlich den sozialen Schutz. Zum anderen verlangen die Globalisierung und der laufende Innovations- und Rentabilitätsdruck in der Wirtschaft vermehrt nach effizienteren, kostengünstigen Arbeitsformen (Outsourcing, Crowdworking bzw. Gigworking, Coworking Space)8, d.h. örtlicher und zeitlicher Flexibilität der Arbeitskräfte und ihrer arbeitsbezogenen, kurzfristigen Einsatzbereitschaft. Schon jetzt findet in gewissen Branchen bzw. durch das Crowdworking eine Verlagerung von der arbeitszeitbezogenen Arbeit hin zur projektbezogenen Arbeit statt, die in der Regel zeitlich – oft auch auf kurze Dauer – befristet ist und auch eine weitgehend selbstorganisierte Ausübung erlaubt. Dabei muss man aber im Auge behalten, dass Letzteres sowie auch die Notwendigkeit ständiger Weiterbildung oder das Risiko von Arbeitsunterbrüchen bzw. Arbeitslosigkeit den auf einer grundsätzlich ununterbrochenen Arbeitskarriere beruhenden sozialen Schutz negativ beeinflussen und steuerbasierte Vorsorgesysteme (Ergänzungsleistungen, Sozialhilfe) in Zukunft stärker belasten könnten.9

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2.2 Plattformarbeit

Auf der ganzen Breite des Wirtschaftslebens ist daher zu beobachten, wie sich neue Arbeitsformen bilden. Bei der unselbständigen Erwerbstätigkeit mit ihren typischen Merkmalen der Arbeit auf bestimmte oder unbestimmte Zeitdauer, der arbeitsorganisatorischen und wirtschaftlichen Abhängigkeit und dem fehlenden Unternehmerrisiko besteht aber durch die Möglichkeiten der Digitalisierung der Arbeit ein Potenzial zur Verschiebung der Gewichte zugunsten der selbständigen Erwerbstätigkeit, und zwar hinsichtlich gewisser auf die traditionelle Arbeit zugeschnittener Kriterien, wie insbesondere Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation oder unternehmerisches Risiko.10 Davon erfasst ist jedoch nicht die zunehmend von den Arbeitgebern tolerierte dezentrale und zeitlich flexible Arbeitserbringung, wie sie sich beim Homeoffice, beim Coworking Space oder bei der Arbeit von unterwegs zeigt, da diese nach wie vor von der ausdrücklichen oder stillschweigenden Einwilligung des Arbeitgebers abhängig ist. Allein die dezentrale und weitgehend frei einteilbare Arbeitserbringung, wie sie im Dienstleistungssektor vielfach anzutreffen ist, ändert grundsätzlich an der weisungsgebundenen Arbeit sowie der wirtschaftlichen Abhängigkeit nichts, lässt jedoch – so auch das Bundesgericht11 – insbesondere das zum unternehmerischen Risiko gehörende Abgrenzungskriterium des Fehlens erheblicher Investitionen durch das Zurverfügungstellen von eigenem Material in Form der Elektronik oder eines Arbeitsplatzes zu Hause gegenüber der arbeitsorganisatorischen und je nachdem auch wirtschaftlichen Abhängigkeit in den Hintergrund treten.12

Vor neue Herausforderungen stellt uns vielmehr die eigentliche Plattformarbeit, die in ganz unterschiedlicher Ausgestaltung den Arbeits- Aus der ZeitschriftSZS 6/2018 | S. 581–602 Es folgt Seite № 588markt aufmischt. Plattformen eignen sich zum Anbieten eigener Produkte und Dienstleistungen, zur Suche nach Dienstleistungen und Produkten, zur Zusammenarbeit mit Bezug auf ein gemeinsames Projekt (Crowdworking bzw. Collaborative Economy) oder zur blossen Vermittlung von Dienstleistungen und Produkten (On-Demand-Economy).13 Aufgrund der Vielfalt von plattformbezogenen Angeboten stellt sich die Frage, ob diese über einen einheitlichen Leisten geschlagen werden können oder sollen, oder ob sie, wie jede andere Erwerbstätigkeit, einzelfallbezogen beurteilt werden müssen. Für die Beurteilung, ob eine unselbständige oder eine selbständige Erwerbstätigkeit gegeben ist, können dabei für das Vorliegen einer unselbständigen Stellung Kriterien wie zeitliche und örtliche Weisungsgebundenheit, Einordnung in eine fremde Arbeitsorganisation oder das Fehlen des unternehmerischen Risikos mit Bezug auf Investitionen oftmals nicht mehr ausschlaggebend sein.14 Einzig das Mass der Befolgung von Weisungen hinsichtlich der Art und Weise der Arbeitsausführung, das Verhalten bei der Arbeit, die Beziehung zu Konkurrenten und die Rechenschaftspflicht bleiben Indikatoren für ein mehr oder weniger grosses Abhängigkeitsverhältnis, während sich beim Unternehmerrisiko die Frage auf das Tragen des Inkasso- und Delkredererisikos sowie die des Auftritts in eigenem oder fremdem Namen und für eigene oder fremde Rechnung beschränken dürfte. Für die Frage der Subordination nicht massgebend ist jedoch das Recht des Dienstleisters, eine konkrete Anfrage abzulehnen.

Im Gegensatz zur traditionellen Arbeit benützt der Plattformdienstleistende in der Regel eigenes Material, arbeitet in den eigenen Räumlichkeiten zeitlich ungebunden bzw. in freier Selbstorganisation und erledigt mit oder ohne Rahmenvertrag zeitlich kürzer oder länger dauernde Aufträge für eine oder mehrere Personen. Durch die mit der Digitalisierung der Arbeit mögliche Atomisierung von Arbeitsabläufen erweist sich die Arbeitsleistung in manchen Fällen projekt- bzw. zielbezogen und erschöpft sich in der Regel in einer Zielanweisung, nicht zuletzt auch wegen der hochwertigen Fachkompetenz der Plattformdienstleistenden, bei denen sich Weisungen bezüglich der Art der Arbeits- Aus der ZeitschriftSZS 6/2018 | S. 581–602 Es folgt Seite № 589ausführung erübrigen.15 Somit gilt es bei Plattformarbeit im Einzelfall auf der Grundlage der Vertragsbedingungen zwischen Plattformbetreiber und Dienstleister zu eruieren16, ob es sich um ein Arbeitsvertrags- oder Auftrags- bzw. Werkvertragsverhältnis handelt – je nachdem ob vom Dienstleister eine bereits fertige Leistung bzw. ein Produkt angeboten wird oder von ihm erst noch nach bestimmten Vorgaben auszuführen ist, ob der Plattformbetreiber auch Leistungen im Interesse des Dienstleisters (z.B. Werbung, Erfüllung öffentlich-rechtlicher Pflichten) erbringt, und/oder ob konkrete Anweisungen mit Befolgungspflicht hinsichtlich der Art und Weise der Erfüllung des Auftrags bzw. der Geschäftsabwicklung vorgesehen sind. Auch Sanktionsmöglichkeiten des Plattformbetreibers, so insbesondere ein sofortiges Rücktrittsrecht vom Vertrag im Fall unbefriedigender Leistungen, können für die Frage des Abhängigkeitsgrades ausschlaggebend sein. Des Weiteren gilt es abzuklären, so insbesondere bei Dreiecksbeziehungen, ob ein Kontrahierungszwang besteht, ob der Dienstleister überhaupt seinen Kunden frei auswählen kann oder zugewiesen erhält, wer den Preis der Leistung bestimmt und wer in welchem Namen Rechnung stellt und die Bezahlung entgegennimmt bzw. ob Inkassoaufträge bestehen.

Da bei der digitalen Arbeit, so auch bei Plattformarbeit, im Gegensatz zur traditionellen Arbeitsverrichtung die Art und Weise der effektiven Arbeitsausführung äusserlich nicht zwingend erkennbar ist und die faktische Arbeitsabwicklung daher schwerlich kontrolliert und beurteilt werden kann, steht man vor dem Problem, dass die tatsächlichen Verhältnisse durch Vertragsformulierungen in die Richtung selbständiger Erwerbstätigkeit gelenkt werden.17 Der Plattformarbeit ist zudem eigen, dass eine gewisse Distanz zwischen Dienstleistungserbringer und -empfänger besteht, die auch zu einem Gefühl grösserer Unabhängigkeit und Freiheit führt und es erlaubt, die Arbeit zu liberalisieren bzw. Risiken und Soziallasten, die die Arbeit letztlich verteuern, auf den Dienstleister abzuwälzen – ein Phänomen, wie es uns aus der Zeit vor dem Aufkommen sozialstaatlicher Massnahmen bekannt ist.

Aus der ZeitschriftSZS 6/2018 | S. 581–602 Es folgt Seite № 590Will sich der Plattformbetreiber aber als reiner Vermittler bzw. Mäkler verstehen, so darf er lediglich die für die Vertragsabwicklung nötigen Informationspflichten vorschreiben und als Voraussetzung zur Aufnahme des Dienstleisters in die Plattform auch Qualitäts- und Kompetenzanforderungen stellen, haftet er doch als Vermittler zumindest für die gehörige Auswahl und will die eigene Reputation nicht aufs Spiel setzen.18 Aus der Hand genommen sind der reinen Vermittlungsplattform jedoch Preisfestsetzung, Kontrahierungszwang und Einfluss auf die Zuteilung des Dienstleisters zum Kunden, Konkurrenzverbote und das Tragen des Verlustrisikos, nicht unbedingt aber das Inkasso. Da jedoch die Frage des Eigentums an den Arbeitsgeräten, die Rechnungsstellung und die Inkassoregelung oder das Konkurrenzverbot nicht automatisch auf unselbständige Erwerbstätigkeit schliessen lassen, da die Regelungen dieser Fragen im Arbeitsvertragsrecht dispositiver Natur sind, kommt aus meiner Sicht bei der Beurteilung des Verhältnisses zwischen Plattformbetreiber und Dienstleister dem Kriterium der Konkretisierung von Weisungen, und zwar nicht gemeint als Ziel- sondern als Ausführungsanweisung, und der Kontroll- und Rechenschaftspflicht die entscheidende Rolle zu.19

2.3 Zusammenarbeitsgemeinschaften

Abgesehen von der Plattformarbeit hat das Wirtschaftsleben auch andere Formen der Zusammenarbeit hervorgebracht. Es handelt sich dabei um Kooperationsgemeinschaften, die zwecks Nutzung von Synergien bzw. der Optimierung von heute sehr teuren Infrastrukturkosten oder Ausnützung von Ermässigungen sich gemeinsam in unterschiedlichen juristischen Formen organisieren. So hat sich das Bundesgericht in jüngster Zeit in zwei Fällen damit befassen müssen, ob das Verhältnis der dienstleistenden «Mitglieder» einer solchen Organisation als unselbständige oder selbständige Tätigkeit zu qualifizieren ist.

Im Fall 9C_250/2017 vom 30. Oktober 2017 geht es um eine als GmbH auftretende Einkaufsgemeinschaft, die Personen im «Empfehlungsmarketing», sogenannte Marketer, beschäftigt. Ziel der Einkaufs- Aus der ZeitschriftSZS 6/2018 | S. 581–602 Es folgt Seite № 591gemeinschaft ist es, den Umsatz zu fördern, indem (mehr) Mitglieder (mehr) Waren und Dienstleistungen bei (mehr) Vertragshändlern beziehen. Die Marketer haben die Aufgabe, auf ihre eigenen Kosten potenzielle Kaufkunden oder auch potenzielle Vertragshändler als Mitglieder für die Einkaufsgemeinschaft zu gewinnen oder zwecks Vermittlung von Kaufgeschäften einander zuzuführen. Dabei tragen sie kein unternehmerisches Risiko und können teils kostenfreies und teils kostenpflichtiges Kommunikationsmaterial freiwillig in Anspruch nehmen. Sie haben keine Kompetenz, Verträge zu schliessen, keine Verpflichtung zum Tätigwerden, keine Bindung an Arbeitszeiten, können weitgehend selber bestimmen, wie viele und welche Geschäfte sie vermitteln, was sich auf die Höhe der Vergütung auswirkt, und sind nicht rechenschaftspflichtig. Auch sind sie in keine Arbeitsorganisation integriert und werden nach dem Einkaufsvolumen der ihnen zuzuordnenden neu gewonnenen Mitglieder entschädigt. Die Vertragshändler bzw. Partnerunternehmen überweisen einen Teil des von den Mitgliedern bezahlten (günstigeren) Kaufpreises an die als Einkaufsgemeinschaft auftretende GmbH, die daraus die Marketer für ihre Vermittlungstätigkeit entschädigt. Die Marketer sind jedoch vertraglich verpflichtet, nur für die Einkaufsgemeinschaft tätig zu sein, Regelverstösse von anderen Marketern zu melden und somit eine Kontrollfunktion im Interesse der GmbH auszuüben, sie dürfen ausschliesslich das Kommunikationsmaterial der Einkaufsgemeinschaft verwenden sowie selber ein Mitglied von dieser werden. Obwohl für die Statusbestimmung zahlreiche wichtige Kriterien für selbständige Erwerbstätigkeit sprechen, misst das Bundesgericht den wenigen den Radius der Aktivitäten einschränkenden Vertragspflichten, insbesondere auch derjenigen zur persönlichen Erfüllung der Vermittlungstätigkeit (allerdings mit dem Recht, dazu Hilfspersonen einzustellen), und in Analogie zu den als unselbständigerwerbend eingestuften Reisevertretern so viel Gewicht zu, um in diesem Fall die Marketer als unselbständigerwerbend zu qualifizieren. Dieses Beispiel macht deutlich, dass der die Freiheit in der Geschäftstätigkeit einschränkenden Einflussnahme auf den Dienstleister und dem Mass der Anbindung, nicht der Einbindung, an die Organisation wohl doch mehr Gewicht eingeräumt wird als allen anderen Kriterien zusammen. Damit wird eine qualitative Präferenz zugunsten des für unselbständige Erwerbstätigkeit sprechenden Kriteriums geschaffen, die für selbständige Erwerbstätigkeit sprechenden Vertragselemente bei der Gewichtung vernachlässigt und somit die Praxis Aus der ZeitschriftSZS 6/2018 | S. 581–602 Es folgt Seite № 592des Bundesgerichts, eine Würdigung nach den gesamten Umständen vorzunehmen, letztlich infrage stellt.

Auch im Urteil BGE 144 V 111 ist eine ähnliche Tendenz festzustellen. Die für selbständige Erwerbstätigkeit sprechenden Kriterien werden denjenigen, die wegen gewisser vertraglicher Verpflichtungen für eine beschränkte Weisungsgebundenheit sprechen, geopfert. In diesem Urteil geht es darum, dass sich eine Psychologin einem Institut anschloss, indem sie gemäss Vertrag als selbständige Psychologin (mit selbständiger Abrechnungspflicht gegenüber den Sozialversicherungen) in dessen Lokalität einen Raum für ihre Therapiesitzungen mietet und dafür sowie für die Mitbenützung der gesamten Infrastruktur des Instituts monatlich eine Miete samt Mitbenützungsbeitrag, zum Teil abhängig von den abgehaltenen Therapiestunden, entrichtet. Darüber hinaus verpflichtet sich die Psychologin, zur Qualitätssicherung und entsprechend den Vorgaben des Instituts die Therapien auf Video aufzuzeichnen, zu messen und zu dokumentieren und dem Institut zu Forschungszwecken zu überlassen. Die Videobänder sind Eigentum des Instituts. Des Weiteren hat die Psychologin, in Absprache und mit Unterstützung der Institutsleitung, neue Angebote für Klienten und Patienten zu entwickeln, die empirisch validiert sein und den qualitativen Anforderungen des Instituts entsprechen müssen. Sie hat sich an der Weiterentwicklung des Instituts zu beteiligen und die neuen Angebote nach aussen bekannt zu machen. Die Anschlussvereinbarung kann mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten – dies in Übereinstimmung mit der Kündigungsfrist für das Mietverhältnis – aufgelöst werden. Während diese Vertragspunkte auf den ersten Blick eine Subordination und somit eine unselbständige Stellung vermuten lassen, weisen weitere Vertragspunkte eher in die Gegenrichtung. So führt die Psychologin ihre Therapien in eigener Verantwortung und auf eigene Rechnung aus, indem sie im eigenen Namen, jedoch auf dem Briefpapier mit dem Institutsbriefkopf, Rechnung stellt, die Honorare auf ihr persönliches Konto fliessen lässt und mithin das Inkasso- und Delkredererisiko trägt sowie die Klienten selber anwirbt. Sämtliche übrigen administrativen Arbeiten führt sie selber aus. Auf der Website des Instituts wird sie als Mitglied des Teams aufgeführt, und zwar mit einer institutseigenen persönlichen E-Mail-Adresse. Die Psychologin trifft keine Präsenz- und Arbeitspflicht, sie vereinbart die Termine mit ihren Klienten selber und erhält bezüglich der Therapien keine konkreten Weisungen durch das Institut. Die Rapportierungspflicht besteht einzig im Hinblick auf die Abrechnung der Infrastrukturkosten.

Aus der ZeitschriftSZS 6/2018 | S. 581–602 Es folgt Seite № 593Das Bundesgericht hat aufgrund des Vertragsverhältnisses der Psychologin zum Institut gleich wie die Ausgleichskasse des Kantons Zürich den Erwerbsstatus als unselbständigerwerbend qualifiziert und das Urteil des Sozialversicherungsgerichts, das die auf selbständige Erwerbstätigkeit deutenden Merkmale als überwiegend einstufte, aufgehoben. Von Interesse ist dabei die Gewichtung der für die Abgrenzung des Status relevanten Kriterien. Ins Zentrum gestellt und als ausschlaggebend gewichtet wurden nämlich die Vertragspunkte, wonach sich die Psychologin verpflichten muss, ihre Therapien auf Video aufzunehmen, auszuwerten und dem Institut zu Forschungszwecken zur Verfügung zu stellen. Ebenso als Zeichen der arbeitsorganisatorischen Einordnung beurteilt wurde die Pflicht, in Absprache und mit Unterstützung der Institutsleitung an der Weiterentwicklung neuer Therapieangebote und des Instituts selber aktiv mitzuwirken, den Qualitätsanforderungen des Instituts nachzukommen, «nach Möglichkeit» an internen Sitzungen und Weiterbildungen teilzunehmen, die Angebote des Instituts nach aussen bekannt zu machen sowie die Infrastruktur des Instituts benützen zu können. Als ein auf unselbständige Erwerbstätigkeit hinweisendes Zeichen gedeutet wurde auch die Tatsache, dass bei der Rechnungsstellung durch die Psychologin über ihrem eigenen Namen derjenige des Instituts steht (was wahrscheinlich auch bei den Kollektivgesellschafterinnen der Fall ist und zur Corporate Identity gehört). Weniger gewichtet wurden vom Bundesgericht die Tatsachen, dass die Psychologin keine Präsenz- und Arbeitspflicht trifft, sie vom Institut keine Klienten zugewiesen erhält, das Honorar frei bestimmen kann und das Inkasso- und Delkredererisiko selber trägt. Im Zusammenhang mit Letzteren wird bemerkt, dass sich nichts zugunsten einer selbständigen Tätigkeit ableiten lässt, wenn die Zahlungen der Klienten nicht ans Institut, sondern direkt an die Psychologin fliessen. Ein darüber hinausgehendes unternehmerisches Risiko wurde der Psychologin abgesprochen mit der Begründung, dass sie sich bei Zahlungsunfähigkeit der Klienten oder beruflichem Misserfolg durch eine Kündigung innerhalb dreier Monate der Miet- und Beitragskosten entledigen kann und im Übrigen keine Personal- und keine Werbekosten zu tragen hat. Festgestellt wird auch richtig, dass die Formulierung in der Vereinbarung, wonach die Psychologin als «selbständige Psychologin» arbeitet und mit den Sozialversicherungen abrechnet und kein Anstellungsverhältnis bestehe, für die Bestimmung des Erwerbsstatus nicht entscheidend ist.

Aus der ZeitschriftSZS 6/2018 | S. 581–602 Es folgt Seite № 594Bei näherer Betrachtung der Argumentationskette fällt jedoch auch bei diesem Urteil auf, dass die für eine selbständige Erwerbstätigkeit sprechenden Kriterien heruntergespielt werden. Dass die Miete von Räumlichkeiten und die Mitbenützungskosten wegen der kurzfristigen Kündbarkeit des Mietverhältnisses für eine Psychologin keine erhebliche Investition darstellen sollen und das Inkasso- und Delkredererisiko damit relativiert wird, dass die Rechnung auch den Namen des Instituts im Briefkopf enthält und der Zahlungsfluss auch über das Institut hätte laufen können, wird den unternehmerischen Verhältnissen dieser Branche nicht ganz gerecht. Auch die für selbständige Erwerbstätigkeit sprechenden wesentlichen Merkmale der Selbstorganisation der Arbeit, des Angebots der Leistungen gegenüber einer unbestimmten Vielzahl von Personen sowie die Abschluss- und Tariffreiheit werden übergangen und stattdessen auf die Qualitätssicherungsmassnahmen und die Verpflichtung hingewiesen, sich «wissenschaftlich» und bei der Entwicklung neuer Therapieformen aktiv einzubringen.20

Interessant ist dieses Beispiel deshalb, weil sich heute viele Selbständigerwerbende zwecks gemeinsamer Nutzung der Infrastruktur und zwecks Senkung der Gewinnungskosten zu sogenannten Gemeinschafts- oder Gruppenpraxen, Bürogemeinschaften oder Coworking Spaces zusammenschliessen bzw. eine zur Verfügung gestellte Infrastruktur gegen Entgelt mitbenützen (sogenannte Organisationsgemeinschaften). Die Idee dahinter ist, sich Raum- und Infrastrukturkosten zu teilen bzw. durch Vermietung von Raum und Infrastruktur an aussenstehende Dritte ein zusätzliches Geschäftsfeld bzw. eine zusätzliche Einnahmequelle zu erschliessen. Neben den wirtschaftlichen Aspekten sind solche Zusammenschlüsse zudem von sozialem und fachlichem Interesse, weil sie Gelegenheit für Gedankenaustausch, fachliche Weiterentwicklung und gegenseitige fachliche Ergänzung und Zusammenarbeit – dies Aus der ZeitschriftSZS 6/2018 | S. 581–602 Es folgt Seite № 595auch in unterschiedlichen Konstellationen – bieten. Sodann dürfte es wohl gerade bei Psychologen, Ärzten, Anwälten und anderen Berufsgruppen mit einer bestimmten Ausrichtung durchaus erwünscht sein und zum Geschäftsbild gehören, dass von den Beteiligten bzw. dem Team die gleiche wissenschaftliche Ausrichtung bzw. «Schule» oder der gleiche Schwerpunkt nach aussen vertreten wird und sich das Team bzw. die Beteiligten daher verpflichten müssen, den entsprechenden Anforderungen bzw. der gewünschten Qualität zu entsprechen. Gerade heutzutage ist es sehr wichtig, dass man sich auf dem Markt gegenüber der Konkurrenz abhebt und ein besonderes Produkt anzubieten hat. Die Verpflichtung, sich an gemeinsamen Projekten zu beteiligen, eigene Erfahrungen einzubringen oder an der Weiterentwicklung neuer Methoden mitzuarbeiten, kann daher nicht zwingend im Sinne einer Unter- oder Einordnung in eine fremde Struktur, sondern vielmehr auch als neue Form der Zusammenarbeit «auf gleicher Augenhöhe» gewertet werden. So betrachtet hätte das Bundesgericht in diesem Fall die Gelegenheit wahrnehmen und in seine Erwägungen auch einbeziehen sollen, ob in der Vereinbarung zwischen dem Institut und der Psychologin nicht ein gemischter Vertrag, nämlich ein Mietvertrag mit zusätzlich gesellschaftsrechtlichen Aspekten i.S.v. Art. 530 ff OR21, vorliegt.22 Ein Fragezeichen würde ich ebenfalls hinter die auch in diesem Fall wiederholte Würdigung setzen, die blosse Benutzung einer fremden Infrastruktur als arbeitsorganisatorische Einordnung zu qualifizieren23, obwohl doch – wie es bei auf gleicher Augenhöhe sich begegnenden Vertragspartnern üblich ist – die Benutzung gegen ein entsprechendes Entgelt erfolgt, d.h. man sich die Dienstleistung einkauft. Genauerer Prüfung zu unterziehen gewesen wäre auch, ob die Pflicht der Psychologin zur Einbringung ihrer therapeutischen Erfahrung24 wirklich als die zu einem synallagmatischen Vertragsverhältnis gehörende Gegenleistung Aus der ZeitschriftSZS 6/2018 | S. 581–602 Es folgt Seite № 596zum Recht zu verstehen ist, auf der Website des Instituts als Teil des Teams zu erscheinen und somit keine eigenen Werbeanstrengungen vornehmen zu müssen.25

Solche innovativen Formen der Zusammenarbeit sollten nicht unnötig durch von aussen erfolgende Auferlegung von nicht effektiv existierenden Hierarchien eingeschränkt werden. Vielmehr gilt es realitätsnah den gesamten Umständen des Einzelfalls Rechnung zu tragen und nicht, wie im vorliegenden Urteil, im Interesse einer besseren sozialen Absicherung und zum Schutz der Betroffenen die Grenzen des Ermessens auszureizen und ein bestimmtes Ergebnis, nämlich «im Zweifel für unselbständige Erwerbstätigkeit», zu erzwingen.

3. Tauglichkeit der von der Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien für neue Arbeitsformen

Die Flexibilisierung der Arbeitsformen lässt die Frage aufkommen, ob die auf die traditionelle Arbeitswelt zugeschnittenen Abgrenzungskriterien für selbständige und für unselbständige Erwerbstätigkeit noch tauglich sind, wenn es um Plattformarbeit oder andere Formen der Zusammenarbeit geht.

Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass trotz der ganz unterschiedlichen Formen von Plattformangeboten auf der Grundlage der vertraglichen Vereinbarung zwischen Plattformbetreiber und dem Dienstleister anhand der bestehenden Kriterien, wenn auch mit Schwierigkeiten und einer gewissen aleatorischen Unsicherheit, geprüft werden kann, welchem Erwerbsstatus die erbrachte Dienstleistung zuzuordnen ist. Trotz der Schwierigkeit der Grenzziehung zwischen unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit durch die Flexibilisierung der Arbeit und dem Auftreten neuer Zusammenarbeitsformen sollte der von der Rechtsprechung entwickelten Kriterienkatalog grundsätzlich nicht infrage gestellt werden. Auch eine Erweiterung des Kriterienkatalogs durch weitere Kriterien26 ist abzulehnen. Zusätzliche oder andere Kri- Aus der ZeitschriftSZS 6/2018 | S. 581–602 Es folgt Seite № 597terien machen die Abgrenzungsproblematik erfahrungsgemäss nicht einfacher, sondern im Gegenteil komplexer, weniger praktikabel und führen zu rechtsungleicher Behandlung.27 Es besteht auch kein Anlass, von bewährten Grundsätzen abzuweichen, wie insbesondere vom Grundsatz, dass jede einzelne Erwerbstätigkeit gesondert geprüft und qualifiziert werden muss, oder vom Grundsatz der Gleichwertigkeit der Kriterien. Was vielleicht die Berechenbarkeiten erhöhen würde, wäre die Änderung der jetzigen Praxisregel, wonach eine Würdigung der gesamten Umstände zu erfolgen hat, dahin gehend, dass mindestens zwei bis drei Kriterien zusammen erfüllt sein müssen, um den Ausschlag für den einen oder für den anderen Erwerbsstatus zu geben. Damit würde die Würdigung von einer bislang qualitativen zu einer quantitativen.28

Sicher dürfte aber dennoch sein, dass bei Plattformarbeit die meisten Abgrenzungskriterien, wie insbesondere die Einordnung in eine fremde Arbeitsorganisation, wegen Mehrfachbeschäftigung auch die wirtschaftliche Abhängigkeit oder wegen der fehlenden Erheblichkeit die getätigten Investitionen des Dienstleisters (z.B. in den eigenen Computer), kaum mehr ins Gewicht fallen und daher nicht automatisch für den einen oder anderen Status sprechen können. Ebenso muss das Inkasso- und Delkredererisiko genau beobachtet werden, da auch dieses in manchen Fällen durch die automatische Kreditkartenabbuchung relativiert wird. Die Arbeitsweise der Unselbständigerwerbenden gleicht sich nämlich bei einer gewissen Kategorie von Dienstleistungen in äusserlicher Hinsicht derjenigen der Selbständigerwerbenden an. So scheint sich letztlich die Frage auf der einen Seite auf das Ausmass der vorgegebenen Anweisungen mit Bezug auf die Arbeitsausführung zu konzentrieren, die in den Vertragsbedingungen durch die Plattformbetreiber vorgegeben sind, und auf der anderen Seite auf die Frage, wie es mit der Vertragsfreiheit hinsichtlich Vertragsabschluss (ob und mit wem) und Vertragsinhalt (zu welchen Konditionen, wer trägt das Verlustrisiko) bestellt ist.

Nach geltender Vorstellung soll die Plattformarbeit nicht anders beurteilt und behandelt werden wie die traditionelle Arbeit, womit rechtsgleiche Behandlung am besten garantiert ist. Eine Einzelfallprüfung Aus der ZeitschriftSZS 6/2018 | S. 581–602 Es folgt Seite № 598könnte die Ausgleichskassen jedoch an gewisse Grenzen bringen. Eine davon wäre die gleichzeitige Beurteilung einer Vielzahl von in der Regel auf kurze Zeit angelegten Vertragsabschlüssen, die bei Plattformarbeit bzw. Crowdworking und Clickworking geradezu üblich sind. Eine andere besteht in der wegen nicht erfüllter Meldepflichten unvollständigen Erfassung solcher Plattformverhältnisse und in der möglichen Gefahr, dass Vertragsklauseln gezielt auf selbständigerwerbende Stellung hindeuten und möglicherweise «Vertragsanpassungen» nachträglich während der Leistungserbringung unbemerkt erfolgen. Aber auch angesichts der Schwierigkeit der Grenzziehung zwischen arbeitsvertraglichen und auftragsrechtlichen Weisungsrechten bzw. Treue- und Mitwirkungs- bzw. Informationspflichten könnte sich eine Rechtsunsicherheit stiftende Praxis entwickeln, was aus der Sicht der Wirtschaft nicht erwünscht wäre.29 Alle diese Unsicherheitsfaktoren lassen daher bei Plattformarbeit dennoch die Frage nach einer gewissen Vereinfachung mit Bezug auf Unterstellung und Beitragserhebung aufkommen. Ins bestehende System am besten einfügen liesse sich eine für Plattformen vereinfachte Abgrenzungsvariante, z.B. eine Ergänzung von Art. 7 AHVV in dem Sinn, dass Einkommen aus Plattformarbeit unter eindeutig vom Gesetzgeber bestimmten Voraussetzungen massgebender Lohn darstellt.30 Man könnte sogar noch weiter gehen und dem Beispiel der gesetzlichen Qualifikation von Einkommen aus Verwaltungsratsmandaten und anderweitiger Organstellung i.S.v. Art. 7 lit. h AHVV folgen. So könnte der Gesetzgeber aus Gründen der Praktikabilität auch bei der Plattformarbeit eine bedingungslose Zuweisung zum einen oder zum anderen Erwerbsstatus Aus der ZeitschriftSZS 6/2018 | S. 581–602 Es folgt Seite № 599vornehmen.31 Die Zuordnung zur unselbständigen Erwerbstätigkeit garantiert zwar den sozialen Schutz des Dienstleisters besser, erweist sich aber bei der Durchführung mit Bezug auf ausländische Plattformbetreiber als kompliziert. Deren direkte Erfassung als Arbeitgeber in einem Vertrags-32 oder auch einem Drittstaat ist für die Unterstellung und die Beitragserhebung hierzulande nicht möglich, und der Arbeitnehmer hat i.S.v. Art. 6 AHVG abzurechnen,33 oder der ausländische Plattformbetreiber müsste mittels Vereinbarung seinen Arbeitgeberanteil dem Arbeitnehmer zur Weiterleitung an die Versicherer überweisen oder auf freiwilliger Basis seine Arbeitgeberbeiträge den Versicherern direkt entrichten.34 Eine Favorisierung der selbständigen Erwerbstätigkeit würde wohl den Bedürfnissen der Plattformarbeit und der Wirtschaft nach mehr Autonomie, Flexibilität, Effizienz und Globalisierung der Arbeit und sehr wahrscheinlich wohl auch dem Charakter sehr vieler Plattformdienstleistungen besser Rechnung tragen.35 Auf diesem Weg liesse sich zwar das Problem ausländischer, in der Schweiz nicht unterstellter Plattformbetreiber unabhängig von Art. 6 AHVG lösen, doch birgt diese Lösung die Gefahr rechtsungleicher Behandlung mit den als unselbständige Erwerbsarbeit eingestuften Fällen in sich. Ein weiterer, wenn vielleicht auch nur vermeintlicher Nachteil liegt darin, dass der Dienstleister für die Beiträge gesamthaft aufzukommen hätte, auch wenn davon auszugehen ist, dass die Arbeitgeberbeiträge – wirtschaftlich betrachtet – bei der Festsetzung der Bruttolöhne einkalkuliert sind. Dagegen fallen die Entgelte für selb- Aus der ZeitschriftSZS 6/2018 | S. 581–602 Es folgt Seite № 600ständige Erwerbsarbeit angesichts der vom Selbständigerwerbenden allein zu tragenden Soziallasten höher aus.

Auch wenn der Anteil der Plattformarbeit bezogen auf die gesamte Erwerbsarbeit derzeit noch nicht bestimmbar ist und wahrscheinlich noch einen sehr kleinen Anteil ausmacht36, wird sie als zusätzliche Arbeitsform, vor allem auch als willkommene Nebenerwerbstätigkeit37, dennoch an Terrain gewinnen. Um nicht der Gefahr eines «Proletariats der Selbständigerwerbenden» entgegenzusteuern, sollte daher zwingend der soziale Schutz durch ein Obligatorium der jetzigen Arbeitnehmerversicherungen38 auch für Selbständigerwerbende ausgebaut werden.39 Diese Lösung wäre sozialpolitisch und gesetzgeberisch ehrlicher und müsste nicht in Zweifelsfällen – wie man bei der bundesgerichtlichen Rechtsprechung den Eindruck gewinnen kann – durch eine nicht immer nachvollziehbare Gewichtung der Abgrenzungskriterien durch die Rechtsanwendung zugunsten unselbständiger Erwerbstätigkeit herbeigeführt werden.40 Diese Lösung trägt auch der Flexibilisierung der Arbeitswelt, der Mehrfachbeschäftigung und dem Drang nach unternehmerischem Handeln von Klein- und Einmannbetrieben Rechnung, fördert die Vielfalt der Wirtschaft und hilft, last but not least, auch den aus gesundheitlichen, familiären, bildungsmässigen oder andern Gründen am Erwerbsleben nicht voll teilhaftigen Menschen, selbständig eine Existenz aufzubauen und zu geben.

Prüfenswert sind auch weitere Vorschläge, wie z.B. derjenige von Ueli Kieser, wonach in Zweifelsfällen der Parteivereinbarung mehr Gewicht zuzubilligen wäre.41 Immer wieder ist in Vereinbarungen – in Aus der ZeitschriftSZS 6/2018 | S. 581–602 Es folgt Seite № 601Unkenntnis der AHV-rechtlichen Praxis – der Passus zu lesen, dass es sich beim Vertrag um kein Angestelltenverhältnis handele bzw. die Sozialversicherungsbeiträge vom «Dienstleister» zu tragen seien, mithin also nach dem Willen der Vertragspartner kein Arbeitsverhältnis und somit auch keine unselbständige Stellung bestehen soll. Aus meiner Sicht ist aus sozialpolitischen Gründen jedoch an der bisherigen Praxis festzuhalten, und die sich nach zwingendem Recht richtende Unterstellungsfrage hat von Amtes wegen nach objektiven, wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu erfolgen. Die Berücksichtigung des Willens der Vertragspartner als in Zweifelsfällen anzuwendendes zusätzliches Abgrenzungskriterium würde zwar die Arbeit der Ausgleichskassen erleichtern, aber dazu führen, dass letztlich der stärkere Vertragspartner das Zünglein an der Waage spielt und sich selber seiner sozialen Verpflichtungen entziehen und den anderen Vertragspartner sogar in die sozialversicherungsmässig weniger sichere Position des Selbständigerwerbenden drängen könnte. Dieser Vorschlag könnte einzig dann prüfenswert sein, wenn wenigstens der soziale Schutz der Selbständigerwerbenden auf das gleiche Niveau angehoben würde wie derjenige der Unselbständigerwerbenden. Ebenfalls – weil gegen den zwingenden Charakter des Sozialversicherungsrechts und die Anwendung des Rechts von Amtes wegen verstossend – problematisch und deshalb abzulehnen ist die Idee, dass der Dienstleister entscheiden kann, ob er als Unselbständig- oder Selbständigerwerbender mit der Ausgleichskasse abrechnen will.

Die Frage der Tauglichkeit der von der Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien ist dahin gehend zu beantworten, dass es weder andere noch zusätzliche Kriterien braucht. Vielmehr sind es praktische Überlegungen, die zu Anpassungen im Bereich Beiträge und Unterstellung führen müssen: einerseits durch Vereinfachungen bei der Abgrenzung der beiden Erwerbsstatus und andererseits bei der Form der Übermittlung an die Durchführungsstellen.

Jede Form von Plattformarbeit erfordert ein besonderes Augenmerk bezüglich der Verhinderung von Schwarzarbeit im Sinne des BGSA. Welcher Weg auch immer eingeschlagen wird: In jedem Fall wäre von Vorteil, entweder bei Plattformarbeit Unterstellung und Beitragserhebung vom Plattformbetreiber abzukoppeln und entsprechend – auf digitale Weise – eine Lösung zu suchen, wie sie für ausländische Arbeitgeber gilt42, soweit eine unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt. Um Aus der ZeitschriftSZS 6/2018 | S. 581–602 Es folgt Seite № 602Unterstellung und Beitragserhebung sicherzustellen, müsste der Zugang zur bzw. die Inanspruchnahme der Plattform durch den Dienstleister von der Anmeldung bei der zuständigen Ausgleichskasse abhängig gemacht werden, vergleichbar mit dem Akzept von Vertragsbedingungen. Zu denken wäre auch daran, dass Plattformen, mit oder ohne Betriebsstätte in der Schweiz, mit der für den Dienstleister zuständigen schweizerischen Ausgleichskasse so vernetzt werden, dass die zu erbringende Dienstleistung auf elektronischem Weg direkt mit der Ausgleichskasse abgerechnet wird, und zwar durch den Dienstleister als Selbständigerwerbenden oder Unselbständigerwerbenden mit nicht beitragspflichtigem Arbeitgeber i.S.v. Art. 6 AHVG.43

Schluss

Die Öffnung und die Internationalisierung des Wirtschaftslebens sowie das in der Schweiz freiheitlich ausgestaltete Vertrags- und Arbeitsvertragsrecht schaffen gute Bedingungen für eine Weiterentwicklung des Wirtschaftsstandortes Schweiz mit einer internationalen Konkurrenzfähigkeit. Damit auch die Interessen der arbeitenden Bevölkerung gewahrt und der soziale Schutz auf hohem Niveau aufrechterhalten bleiben, haben die Sozialversicherungen der ihnen immanenten Aufgabe nachzukommen, einen effektiven Versicherungsschutz für alle zu bieten. Der derzeitige Wandel der Arbeitswelt lässt sich nicht aufhalten, vergleichbar mit demjenigen zur Zeit der Industrialisierung im 19. Jahrhundert, und erfordert – gleich wie damals – einen Ausbau und entsprechende Anpassungen der Sozialversicherungen mit dem Ziel, all denen soziale Sicherheit zu bieten, die sie aus wirtschaftlichen Gründen und unabhängig des Erwerbsstatus brauchen. Nur vor dem Hintergrund eines umfassenden sozialen Schutzes und praktikabler Lösungen können sich flexible Arbeitsformen zugunsten und nicht zulasten der Arbeitenden sowie im Interesse der Wirtschaft und ihrer Konkurrenzfähigkeit, der Allgemeinheit und einer offenen, freiheitlichen Gesellschaft weiterentwickeln.

  1. 1 Erst mit der Einführung des Obligationenrechts im Jahr 1881 wurde in Art. 341 Abs. 1 aOR neu eingeführt, dass der Arbeitnehmer bei Krankheit, Militärdienst oder ähnlichen Gründen für verhältnismässig kurze Zeit seiner Ansprüche auf Vergütung nicht verlustig geht, wenn ihn kein eigenes Verschulden trifft. Zeitliche oder sachliche Kündigungsschutzbestimmungen gab es keine.
  2. 2 Im Jahr 2017 waren in der Schweiz durchschnittlich 3,1 Prozent der Erwerbstätigen in der Landwirtschaft tätig, 21,1 Prozent in der Industrie und 75,8 Prozent im Dienstleistungssektor (Quelle: Statistika 2018).
  3. 3 Demgegenüber bezieht sich die Definition in Art. 10 ATSG auf den Arbeitnehmerbegriff, ist mithin personenbezogen und bestimmt, dass Arbeitnehmer ist, wer in unselbständiger Stellung Arbeit leistet und dafür massgebenden Lohn nach den jeweiligen Einzelgesetzen bezieht.
  4. 4 Z.B. BGer 8C_571/2017 vom 9. November 2017, E. 4.1: Die Anschaffungskosten von CHF 35000.– bis 50000.– für das Fahrzeug eines Taxifahrers wurden unter dem Gesichtspunkt, dass das Fahrzeug vom Taxifahrer auch privat und anderweitig gewerblich genutzt werden kann, als nicht erheblich eingestuft (vgl. betr. Taxifahrer auch BGer 8C_189/2017 vom 19. Juni 2017, E. 4); BGer 9C_724/2016 vom 4. April 2017, E. 4: bescheidene Investitionen bei Beratertätigkeit (in Form einer im Handelsregister eingetragenen Einzelfirma), wenn keine eigenen Geschäftsräumlichkeiten und Personal vorhanden sind; BGE 144 V 111 (114 ff.), E. 6.2: Geringe Infrastrukturkostenbeiträge und kurzfristige Kündbarkeit des Mietverhältnisses sowie fehlende Personalkosten sprechen gegen ein spezifisches Unternehmerrisiko.
  5. 5 Statt vieler BGE 123 V 161 ff.
  6. 6 BGE 143 V 177 (183), E. 3.
  7. 7 BGE 123 V 161 (163), E. 1.
  8. 8 Im gleichen Sinn Peter Forster, Rechtsprechung des Bundesgerichts zur AHV, SZS 2018, S. 172 f.
  9. 9 Gabriela Riemer-Kafka, Eigenverantwortliche Vorsorge – Unsicherheiten bei der sozialen Sicherheit, NZZ vom 16. März 2018, S. 10.
  10. 10 Personen, die Arbeitsleistungen ohne Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation, aber mit einem gewissen Mass an Weisungen bzw. Vorgaben sowie einem gewissen unternehmerischen Risiko erbringen, werden im Arbeitsvertragsrecht als «arbeitnehmerähnliche Personen» bezeichnet und geniessen entsprechend punktuell den Rechtsschutz eines Arbeitnehmers. Im Sozialversicherungsrecht jedoch ist bei Erwerbstätigen nur die Zuweisung zum Status des unselbständig oder des selbständig Erwerbenden möglich.
  11. 11 BGer 9C_930/2012 vom 6. Juni 2013, E. 6.2.
  12. 12 BGer 9C_724/2016 vom 4. April 2017, E. 4.1: Bei externer Büro- und Buchhaltungstätigkeit von zu Hause aus war trotz Gründung einer GmbH i.c. für die Qualifikation als unselbständige Erwerbstätigkeit ausschlaggebend, dass eine monatliche Entlöhnung stattfand und vom Versicherten nicht belegt werden konnte (kein Auftritt nach aussen, keine weiteren Einnahmen), dass er auch für andere Mandanten arbeitet.
  13. 13 Vgl. dazu Bericht des Bundesrates vom 8. November 2017, Auswirkungen der Digitalisierung auf Beschäftigung und Arbeitsbedingungen – Chancen und Risiken, S. 39.
  14. 14 Vgl. dazu auch Ndiya Onuoha, Umgang mit der Digitalisierung aus sozialversicherungsrechtlicher Perspektive, Ein Beispiel aus der Praxis, AJP 3/2018, S. 332.
  15. 15 Vgl. dazu auch Bassem Zein, Travail par les plateformes: quelles relations contractuelles? AJP 6/2018, S. 721 ff.
  16. 16 Vgl. dazu auch Kurt Pärli, Neue Formen der Arbeitsorganisation: Internet-Plattformen als Arbeitgeber, ARV 2016, S. 250 f.
  17. 17 Vgl. Art. 18 Abs. 1 OR.
  18. 18 Gabriela Riemer-Kafka/Viviana Studer, Digitalisierung und Sozialversicherung, SZS 2017, S. 368, mit Hinweis auf weitere Literatur.
  19. 19 Ebenso Bassem Zier, a.a.O, S. 723; Kurt Pärli, ARV 2018, S. 250 f.
  20. 20 Im Unterschied zu den «Taxi-Zentrale»-Urteilen, so insbesondere BGer 8C_571/2017 vom 9. November 2017, E. 3, tritt die Psychologin gegenüber ihren Klienten im eigenen Namen auf (auch wenn das Institut bei der Rechnungsstellung auf dem Briefkopf über ihrem Namen genannt wird), rechnet mit ihnen direkt ab und trägt das Delkredererisiko sowie hat nur «nach Möglichkeit» an internen Sitzungen und Fortbildungen teilzunehmen. Sie unterliegt auch keinem Konkurrenzverbot und keiner Pflicht, die gemieteten Praxisräume tatsächlich zu benützen. Sie hat ihre Therapien zwar nach der «Schule» bzw. Ausrichtung des Instituts zu gestalten und weiterzuentwickeln, aber nicht wie die Taxifahrer bei der Arbeitsausführung eigentliche Reglemente und Vorschriften zu befolgen. Vergleichbar mit der Taxizentrale ist die Benutzung einer zur Verfügung gestellten Infrastruktur gegen Entgelt.
  21. 21 Walter Fellmann/Karin Müller, Berner Kommentar, Band VI/2/8, Die einfache Gesellschaft, Bern 2006, Art. 530 N 19 sowie N 220 ff. und 231 ff.
  22. 22 Die Frage, ob die «Taxi-Zentrale» einer Unkostengemeinschaft, wie sie bei Anwälten anzutreffen ist, ähnlich ist, hat das Bundesgericht leider offengelassen, da andere Kriterien klar für eine unselbständige Stellung sprachen (BGer 8C_571/2017 vom 9. November 2017, E. 4.3).
  23. 23 Vgl. BGE 144 V 111 (115 f.), E. 6.2.2 sowie BGer 8C_571/2017 vom 9. November 2017, E. 3.1 oder 9C_618/2015 vom 22. Januar 2016, E. 2.5.2.
  24. 24 Immerhin soll die Psychologin auf der Website des Instituts in eigenem Namen mit wissenschaftlichen Publikationen vertreten sein (SVGer Zürich AB 2015.00090, E. 4.3.2).
  25. 25 Walter Fellmann/Karin Müller, a.a.O., Art. 530 N 66 ff.
  26. 26 Z.B. durch das Kriterium, dass der Dienstleister bereits bei der AHV als selbständig oder unselbständig erfasst ist und je nach Umfang der Plattformarbeit diese dem vorhandenen Status angehängt wird oder dass Dauer und Umfang der zu erbringenden Arbeit massgebend sein soll.
  27. 27 Vgl. AHI-Praxis 1995, S. 137.
  28. 28 Diese Vorgehensweise ist auch im medizinischen Bereich anzutreffen. Eine bestimmte Diagnose nach ICD-10 liegt u.a. nur vor, wenn mindestens eine bestimmte Anzahl von bestimmten Symptomen auftreten.
  29. 29 Die Schwierigkeit der Grenzziehung bei Uber-Fahrern belegen die von mehreren Rechtsprofessoren eingeholten Rechtsgutachten. So sprechen sich Ueli Kieser in seinem Gutachten zur Bedeutung des Urteils 8C_571/2017 vom 9. November 2017, S. 12, und Bettina Kahil-Wolff in ihrem Gutachten zur Frage «Der AHV-rechtliche Beitragsstatus von in der Schweiz tätigen Uber-Fahrern» vom 13. März 2017, S. 36, beide erstattet im Auftrag von Uber Switzerland GmbH, für selbständige Erwerbstätigkeit der Uber-Fahrer aus, während das im Auftrag von Unia erstattete Rechtsgutachten von Thomas Gächter/Michael E. Meier vom 5. Juli 2018 (in etwas gekürzter Form in: Jusletter vom 3. September 2018) zur gleichen Frage zum Schluss kommt, dass unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt. Ebenso Riemer-Kafka/Studer (Fn. 18), SZS 4/2017, S. 375 f., und Kurt Pärli, Gutachten (im Auftrag der Unia erstattet) «Arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Fragen bei Uber-Taxifahrer/innen» vom 10. Juli 2016, 23 ff.
  30. 30 Eine zusätzliche Litera könnte wie folgt lauten: Einkommen, das unter Zuhilfenahme und durch Benützung einer Plattform erzielt wird, ist massgebender Lohn, soweit der Dienstleister seine Arbeit nach konkreten Anweisungen zu erfüllen hat.
  31. 31 Möglich wäre auch das Aufstellen einer widerlegbaren Vermutung zugunsten des einen oder anderen Erwerbstatus. Davon ist jedoch eher abzusehen, da diese Lösung Rechtsunsicherheit hervorruft und sich im Fall einer Umstossung der Vermutung mit Wirkung ex tunc mühsame Rückabwicklungsfragen stellen.
  32. 32 Für Arbeitgeber mit ausschliesslichem Sitz in einem EU-Mitgliedstaat gilt Art. 21 VO (EG) 987/2009: Er ist zur Zahlung der Arbeitgeberbeiträge verpflichtet (Abs. 1). Er kann mit dem Arbeitnehmer vereinbaren, dass dieser die Pflichten des Arbeitgebers zur Zahlung der Beiträge wahrnimmt (vgl. Anhang 16 der WVP), ohne dass die daneben fortbestehenden Pflichten des Arbeitgebers berührt würden. Der Arbeitgeber übermittelt eine solche Vereinbarung dem zuständigen Träger dieses Mitgliedstaats (Abs. 2).
  33. 33 Anderes würde gelten, wenn für ausländische Plattformen eine Pflicht zu einem «Briefkastendomizil» in der Schweiz eingeführt würde (vgl. mit Bezug auf die Rechtsdurchsetzung die Motion von Balthasar Glättli vom 15.3.2018 (Motion 18.3306).
  34. 34 Während für die Arbeitslosenversicherung in Art. 5 Abs. 2 AVIG eine entsprechende rechtliche Grundlage geschaffen wurde, fehlt eine solche im BVG und im UVG.
  35. 35 Aus zivilrechtlicher Sicht steht man bei Plattformarbeit ohnehin vor dem Problem, wie sich die zwingenden Arbeitnehmerschutzvorschriften (z.B. Lohnfortzahlungspflicht, Ferienanspruch usw.) durchsetzen lassen.
  36. 36 Vgl. zur Verbreitung von plattformbasierter Arbeit in der Schweiz den Bericht des Bundesrates vom 8. November 2017, Auswirkungen der Digitalisierung auf Beschäftigung und Arbeitsbedingungen – Chancen und Risiken, S. 41 f.
  37. 37 Mit Bezug auf die Möglichkeit, durch Plattformarbeit einen Nebenerwerb erzielen zu können, müssten auch die Art. 19 und 34d AHVV überdacht werden.
  38. 38 Aus Angst vor Missbrauch ist die Arbeitslosenversicherung vielleicht davon auszunehmen, bzw. es müssten eindeutige Hürden zu Verhinderung von Missbrauch eingebaut werden. Art. 114 Abs. 2 lit. c BV auf jeden Fall bietet die verfassungsmässige Grundlage für eine freiwillige Unterstellung der Selbständigerwerbenden.
  39. 39 Eingehend dazu Gabriela Riemer-Kafka, Vereinfachungen im System der schweizerischen Sozialversicherungen. Problemfelder und Lösungsvorschläge, Bern 2014, S. 221 ff.; Peter Forster, Rechtsprechung des Bundesgerichts zur AHV, SZS 2018, S. 173.
  40. 40 Vgl. auch Ueli Kieser, Entwicklungen im Sozialversicherungsrecht, SJZ 113 (2017) Nr. 23, S. 577 f.
  41. 41 Kieser, a.a.O.
  42. 42 Vgl. vorne Fn. 32.
  43. 43 Zu bedenken ist bei dieser Lösung jedoch, dass die Soziallasten auf diese Weise nicht zu 100% auf den Dienstleister abgewälzt werden dürfen bzw. der Wert für die zu erbringende Leistung sinken könnte. Die Entgelte müssten sich wohl, vergleichbar mit der Mehrwertsteuererhebung, als Bruttovereinbarung verstehen und mit einem klar ausgewiesenen Zuschlag für Sozialversicherungsbeiträge versehen werden.